La Teoría Cautelar obedece a una sencilla y trascendente cuestión, adquiriendo suma importancia, en cuanto sería ideal que los conflictos de intereses obtengan una solución inmediata, sin embargo, como ello no resulta humanamente posible por la cantidad y complejidad de dichos conflictos y como, por otro lado, se encuentra vedada la posibilidad de autotutela, que conllevaría a nuestra destrucción como especie, por lo que se ha creado un cauce de soluciones, denominado proceso judicial, en él las partes en conflicto realizan una serie de actos bajo la dirección de un tercero - un Juez investido de Facultades por el Estado, que tiene como objetivo la obtención de una decisión definitiva (hetero composición).
Sin embargo, en el transcurso de esa discusión (litis) la relación material que motivó el proceso puede modificarse, a tal punto que la decisión final corra el riesgo de tonarse inocua. Es decir, aquella persona que recurrió al proceso, si bien obtiene una sentencia que en justicia declara el derecho a su favor. Corre el peligro de no poder concretar su pretensión debido a que la alteración de la relación material ha tornado irrealizable lo ordenado por el Juez().
Por más que una sentencia judicial le dé a razón a una parte, tal obtención habría sido inútil si, en el transcurso del proceso, se ha producido un daño irreparable, justamente para evitar casos como éste, el ordenamiento jurídico otorga al demandante la posibilidad de solicitar y obtener mecanismos que garanticen que lo que se ordene al final del proceso – en la eventualidad de que la sentencia resulte a su favor – sea perfectamente realizable,
En otras palabras, dicho ordenamiento prevé medios que aseguran la eficacia de la sentencia final y con ella la del proceso, ello se da a través de lamedida cautelar(), la cual, para cumplir su finalidad, deberá estar vigente hasta la culminación del proceso.
Con ello el Juez habrá contribuido en relación a la expedición de la sentencia final a garantizar la eficacia de la prestación judicial
Queda definido por tanto, que nuestro objeto de estudio va a incidir en el análisis de la existencia de mecanismos que neutralizan la efectividad de la misma, como es el caso de la caducidad de la medida cautelar que más adelante in extenso desarrollamos.
Y es que verificada la expedición de la decisión de mérito que pone fin al proceso, de nada serviría una sentencia formalmente justa, es decir, realizada en base a un razonamiento jurídico impecable y sustentada en medios probatorios determinantes, si su contenido no es pasible DE SER CONCRETADO EN LA REALIDAD, es decir no sea realizable por causas y previsiones legales que entorpecen y atentan contra la justicia.
Pues resulta Injustificado que al cabo de un periodo considerable de tiempo y luego de un desgaste económico, psíquico o de otra índole, propio del indeseable drama que significa ser parte de un proceso judicial, el sujeto favorecido con la sentencia se ve afectado por factores externos que provocan la infructuosidad del proceso o la ejecución del mismo.
Resulta ser que el proceso es básicamente un instrumento al servicio del hombre, el mismo que consta de un conjunto de actos preordenados lógicamente desde la interposición de actos de la demanda hasta la consecución de una solución justa, efectiva y rápida del conflicto.
En esta línea, la Teoría Cautelar cumple un rol importante, cual es garantizar la realización material de la solución que pone fin al proceso. Sin embargo, mantiene en su estructura algunas taras que hacen que su estudio constituya un reto difícil de superar a la fecha.
Al hablar de proceso cautelar se suele hacer mención, en la mayoría de casos, al mero procedimiento sobre el que se concreta aquella tutela. Cabe advertir, que el tema cautelar está colmado de imprecisiones y conceptos ambiguos que los juristas no se han preocupado de aclarar, ya sea por que los encontraban sobre entendidos o porque no le dieron la debida importancia.
Lo cierto es que su estudios adquiere una importancia que trasciende lo estrictamente jurídico al proteger la idoneidad de la prestación jurisdiccional y con ello la promoción de una sociedad justa y pacífica.
A diferencia de otros conceptos jurídicos, lo cautelar se encuentra en un primer orden para lograr tal finalidad, es por esta razón que consideramos que cualquier intento de investigación acerca de la efectividad del proceso deberá pasar, necesariamente, por sistematizar – hasta donde sea posible – la información jurídica que se obtenga de tal institución; también por estudiar sus alcances y limitaciones, su estructura y función, en fin, por desarrollar una teoría cautelar.
Las características de la Medida Cautelar están expresamente establecidas por Código Procesal Civil en su articulo 156, y siguientes, donde se consigna que ella es provisoria, instrumental y variable.
PROVISORIA Según, MONROY GÁLVEZ sostiene que esta característica es la más definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entendemos mejor si distinguimos los conceptos de temporalidad y provisoriedad. El primero es aquello que no dura siempre, vale decir tiene una duración limitada; en cambio, lo provisorio es aquello que esta destinado a durar hasta tanto no ocurra un hecho sucesivo y esperado.
En este sentido, el vocablo provisorio incluye lo temporal, precisamente la medida cautelar es temporal en cuanto asume las características de una cláusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier momento pueden presentarse (probarse) hechos que persuadan al Juez de la sustitución o desaparición de la medida cautelar. Pero no solo es temporal, sino que además, la medida cautelar se encuentra permanentemente a la espera que cualquier decisión futura varié su estado.
A su turno Silvia BARONA VILLAR afirma que las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se halla llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, bien por el cumplimiento de la sentencia, bien por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el mantenimiento de las medidas.
Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro que su permanencia y duración dependen de la suerte del proceso principal, por eso que si bien es cierto se dice que la principal objeción a la autonomía como característica de la teoría Cautelar , en cuanto no puede hablarse de autonomía del "proceso" cautelar, pues resulta obvio que la tramitación de una medida cautelar, si bien se efectúa en cuaderno separado, se encuentra plenamente ligada a la tramitación del proceso principal que intenta asegurar, sustenta tal posición sobre bases puramente legislativas y procedimentales, bajo la perspectiva indicada resulta indiscutible que el procedimiento cautelar no goce de autonomía.
Así, si el proceso principal resulta exitoso, obteniéndose sentencia favorable con la calidad de Cosa Juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisión judicial sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre él, no cabe duda que desaparecerá.
INSTRUMENTAL.- Acorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al proceso cautelar, y que es recogida por nuestro Código Procesal Civil, otra de sus características es la instrumentalidad, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal.
Piero CALAMANDREI, citado por MONROY PALACIOS, explica que "la tutela cautelar es, en relación a la derecho sustancial una tutela mediata: mas que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea, elevada, por así decirlo, al cuadrado; son en efecto de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho, esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.
Coincidiendo con la opinión anterior, Mauricio OTTOLENGHI, explica la instrumentalidad así: "Con el instituto cautelar se atiende mas que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia practica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta".
En consecuencia, en virtud de esta característica toda medida cautelar es conducente a hacer viable y posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse en una sentencia favorable a dictarse en un proceso de cognición o ejecución
VARIABLE.- Con esta característica que da establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto la obtención de una medida cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a pedido del accionante o del afectado, supuestos que por lo demás son considerados por el Código Procesal Civil en el articulo 617° (). Véase que en todos los casos será el Juez quien finalmente decida al respecto, en razón del poder de cautela que la ley procesal confiere a este, facultándolo a conceder la medida adecuada al derecho que se pretende garantizar y a acceder o denegar el pedido de variación de la medida.
Las medidas cautelares pueden, entonces, no solo ser modificadas, sino también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer, al contrario, si logra demostrar ese derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho. (Esbozos)
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