El presente artículo fue publicado el 14-11-2008 cuando estaba vigente la Ley 996 Código de Familia, su propósito en dejar precedente de la uniformidad que existía en la aplicación para la resolución de casos en el ámbito de familia.
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CONCLUSIONES DE LA PRIMERA JORNADA ACADEMICA DE COORDINACION Y
UNIFICACION
DE CRITERIOS DE FORMA Y DE FONDO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE FAMILIA
DE LA CIUDAD DE
SANTA CRUZ DE LA SIERRA
PREAMBULO
Los jueces de Instrucción y de Partido
de Familia, frente a una serie de discordancias de forma y de fondo en la
interpretación, aplicación y ejecución de las normas sustantivas y procesales
en la dirección procesal, con lo que se venía dando la apariencia de que cada
juez tenía su propio criterio de interpretación y de procedimiento que diferían
unos de otros en el tratamiento de iguales asuntos como si se tratara de jueces
que aplicaban distintas normas, dando lugar a que cada uno sea catalogado por
el mundo litigante de acuerdo a su proceder, a iniciativa del Juzgado 2º de
Partido de Familia a cargo del Dr. Lucas Romero Baigorria y bajo su dirección,
vieron por conveniente realizar la Primera Jornada Académica de Unificación de
Criterios de forma y de fondo en la función Jurisdiccional de Familia, las
mismas que se realizaron en el Palacio de Justicia en el indicado Juzgado, los
días martes 29, miércoles 30 y jueves 31 de enero de 2008, en los que con
criterios netamente académicos y doctrinarios, se debatieron con fundamentación
jurídica los diferentes temas que fueron expuestos por el Dr. Romero y se llegó
a un unánime consenso conforme a las conclusiones siguientes:
1. GUARDA DE MENORES
Se consideró que conforme a lo
dispuesto por los artículos 145 y 255 del Código de Familia con relación a los
artículos 42 y 103 del Código del Niño, Niña y Adolescente, tanto en procesos
de asistencia familiar, guarda, denuncia de disolución de unión conyugal libre
y consiguiente reconocimiento de la misma, procesos de separación y divorcio:
El Juez debe otorgar guarda de
menores a sus progenitores, excepcionalmente a terceras personas, haciéndoles
presente que la guarda tiene por objeto el cuidado, protección, atención y
asistencia integral de los menores.
Ø Todos los menores deben quedar bajo la guarda de la madre o del padre
que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de los
hijos.
Ø Generalmente se debe otorgar guarda en audiencia con la presencia de los
progenitores y de los menores.
Ø A partir de los diez años de edad, se debe respetar el derecho de
libertad de expresión y opinión de los menores para poder evaluar si se toman
en cuenta. Esto se debe realizar en audiencia reservada solo con la
presencia de los menores, después se escuchará a los padres.
2. CRITERIOS PARA FIJAR EL MONTO DE ASISTENCIA FAMILIAR
Para fijar el monto de asistencia
familiar, se consideró que se debe partir de dos supuestos: obligado que tiene
suficientes recursos y obligado de limitados recursos. En el primer caso se
deben atender todas las necesidades del beneficiario, en el segundo también
pero limitado a los recursos de obligado. En ambos casos, con prudente criterio
judicial, se debe considerar.
Ø Rol que desempeñan los progenitores.
Ø Edad de los beneficiarios.
Ø Vivienda.
Ø Seguro social.
Ø Salud física y emocional de obligado y beneficiarios.
Ø Nivel de vida que hubieren disfrutado los beneficiarios en caso de
separación de los padres.
Ø Se debe considerar necesidades ordinarias y extraordinarias.
Ø En todo caso establecer equilibrio de necesidades y pasibilidades.
Ø Se deben respetar acuerdos de progenitores siempre que el monto sea
razonable.
Ø El monto no debe exceder lo peticionado en demandas.
Ø El monto de asistencia familiar debe fijarse mediante resolución
fundamentada en razón a que la misma impone una obligación extracontractual en
la que está comprometida la libertad del obligado y el derecho fundamental del
beneficiario a su subsistencia.
Ø Cuando no hay elementos de juicio en la demanda y contestación para
fijar un monto de asistencia familiar y el monto de quien pide es alto y el de
quien ofrece es ínfimo, no es prudente fijar al azar, es necesario señalar
audiencia de conciliación donde el Juez de fuente directa puede percibir las
condiciones socio-económicas en que viven los progenitores y beneficiarios, en
base a lo cual se puede fijar un monto que esté de acuerdo a la realidad.
Ø El monto de asistencia familiar se debe fijar en una suma de dinero a
pagarse mensualmente en forma global.
Ø Adicionalmente a un monto de dinero, subsidiariamente se pude
fijar el pago de otros conceptos claramente determinados.
Ø Una vez fijada la asistencia en una suma de dinero en forma global, el
obligado solo se libera pagando ese monto con dinero y no con otras cosas o
conceptos.
Ø Toda asistencia subsidiaria después que se fija un monto global,
debe ser autorizada por el Juez.
Ø Cuando las partes acuerdan en convenio un monto de asistencia en moneda extranjera, se debe respetar. El pago debe hacerse en la moneda acordada o en moneda nacional al tipo de cambio el día del pago.
3. ACTUALIZACIÓN
A partir del principio que
acuerda el artículo 72 de la Ley de Abreviación Civil y de Asistencia Familiar,
teniendo en cuenta la proliferación de la actividad informal sobre la formal,
el sistema de economía flotante que impera en el País con relación al patrón de
cambio, el constante aumento del costo de vida y que el interés legal previsto
por el artículo 71 de la misma ley precitada, no responde a restablecer el
equilibrio de la prestación de asistencia familiar garantizando el poder
adquisitivo del monto de asistencia familiar, se consideró buscar mecanismos de
actualización del monto de asistencia familiar por lo menos cada año. La
justicia no puede ignorar la realidad económica y social en la ecuación de
necesidades y posibilidades de la asistencia familiar, independientemente del
aumento del monto por aumento de edad de los beneficiarios que se debe
considerar mínimamente cada cinco cuatro años.
Para este fin se consideró lo siguiente.
ü La asistencia familiar es deuda de valor no de cantidad.
ü El interés legal previsto por ley, no responde a mantener el poder
adquisitivo.
ü El fin es mantener el poder adquisitivo del monto de asistencia
familiar.
ü La doctrina recomienda la actualización del monto de asistencia
familiar.
Muchas legislaciones tienen mecanismos de actualización de la
asistencia familiar.
4. INCIDENTES
Frente a la discordancia de
procedimiento que aplican los jueces en la tramitación de incidentes en
ejecución de sentencia en la modificación de asistencia familiar y otros,
excepto los de instrucción en modificación de la asistencia familiar, el pleno
de las primeras jornadas acordó: conforme a lo dispuesto por el artículo 383
del Código de Familia con relación a los artículos 479 y 482 del Código de
Procedimiento Civil, aplicar el procedimiento sumario.
Artículo 383 del Código de Familia
norma el proceso sumario para cuestiones que no tengan un trámite especial y
propio.
Plazo de prueba de 8 días
prorrogables hasta 15, al cabo de los cuales se pronuncia sentencia o
resolución.
No admite reconvención, si se
formulara, se rechaza de oficio.
Excepciones previas y perentorias serán
opuestas juntamente con la contestación a la demanda, serán resueltas en
sentencia o resolución final.
En todo lo demás rige lo normado por el
Procedimiento Civil en el proceso sumario en base al principio de subsidiariedad
previsto en el primer párrafo del artículo 383 del Código de Familia.
Lo que se aplica del proceso sumario
previsto en el Procedimiento Civil, es:
Artículo 479 I parte, la demanda debe
cumplir con todos los requisitos previstos por el artículo 327 del
Procedimiento Civil, el demandado contestará en el plazo de cinco días.
Artículo 479 II parte, con la
demanda y contestación se acompañará toda la prueba documental y se ofrecerán
todos los demás medios de prueba de que las partes intentaren valerse.
Artículo 482, con la demanda y
contestación o en rebeldía del demandado, mediante auto se sujeta el incidente
a prueba, se fijan puntos de hechos a probarse y se señala audiencia para
recepción de prueba.
Plazo de prueba empieza a correr desde
la última notificación con auto de relación procesal.
En la primera audiencia de recepción de
prueba, se debe fijar también audiencia de conciliación, ésta se lleva a efecto
primero, si no se logra conciliación, se procede a recibir los otros medios de
prueba ofrecidos. Si no se terminara de recibir la prueba en esta audiencia, se
señalará una más, quedando las partes auto notificadas para la misma.
Se dictará sentencia a los cinco días
de vencido el plazo de prueba.
Este procedimiento no debe durar más de
25 días.
5.
INCIDENTES DE AUMENTO, REDUCCIÓN Y CESE DE ASISTENCIA FAMILIAR.
Se debe aplicar el mismo procedimiento previsto precedentemente.
ü Aumento y reducción, solo si hubo variación en los presupuestos que
determinaron la fijación del monto, sin perjuicio de actualización y por
aumento de edad de beneficiario.
ü Aumento por mayor edad del beneficiario, no requiere prueba.
ü Demanda de reducción, solo si obligado está al día.
ü Reducción por nuevo matrimonio y nuevos hijos, si obligado tiene suficientes recursos, no debe afectar a anterior asistencia familiar fijada.
ü Si no tiene suficientes recursos, en base al principio de equidad, se puede considerar sin que sea traumático para beneficiarios la reducción.
ü Cambio de actividad del obligado, se debe considerar si es voluntaria u obligada, si es lo primero no amerita reducción porque nadie cambia para desmejorar sino para mejorar.
ü Pérdida de empleo, si es obligado o por renuncia, si es por lo último no amerita reducción, si alguien renuncia a un empleo es porque tiene otro empleo mejor, si es lo primero se pude considerar una prudente reducción.
ü Cesación debe ser declarada judicialmente y rige desde la ejecutoria de la cesación, salvo fallecimiento del obligado o beneficiario o matrimonio de éste, que puede ser retroactivo.
ü En caso de fallecimiento del beneficiario, la asistencia se extiende a gastos funerales.
ü Cuando el beneficiario es mayor de edad pero aún dependiente, la demanda de aumento debe dirigirse a éste en forma conjunta con la tutora o tutor legal; si la demanda fuere de reducción o cese, debe dirigirse igualmente contra ambos.
ü En caso de que el beneficiario fuere mayor de edad e independiente, la
demanda debe dirigirse solo contra éste.
6. LIQUIDACIÓN.
ü Tanto en la fijación de la asistencia familiar, como en la liquidación y ejecución de pago de la misma, se debe considerar que la asistencia familiar es un derecho humano fundamental y es siempre urgente.
ü Como manda la ley, la asistencia familiar devengada se debe liquidar en el día.
ü El emplazamiento de pago al obligado se lo debe realizar en su domicilio procesal.
ü Si se hubiese declarado la rebeldía del obligado, en el tablero judicial.
ü Si se lo hubiese citado mediante edictos, en el domicilio procesal del Abogado defensor.
ü Si el Abogado patrocinante devuelve diligencia del emplazamiento, se debe aceptar solo si viene acompañada de renuncia al patrocinio y de pase profesional. En este caso se ordenará el emplazamiento en el domicilio real que el obligado hubiese indicado o en el que indicó el demandante.
ü Si el obligado impugnare la liquidación, de ser posible, se debe resolver sobre la impugnación, o sobre la contestación de la otra parte si fuere necesario escuchar su conformidad. Jamás se debe dar lugar a retardación porque eso es contrario a lo dispuesto por el Art. 149 y 436 del Código de Familia que impone responsabilidad al Juez.
ü Sobre el emplazamiento, impugnación o contestación a la misma, si no se
hubiere pagado la asistencia familiar devengada, se debe librar mandamiento de
apremio.
El apremio se debe ordenar mediante auto motivado porque se está
restringiendo más que un derecho fundamental, un valor supremo como es la
libertad.
El mandamiento con facultad de
allanamiento debe indicar expresamente el domicilio que se debe allanar.
7. PAGO
DE LA ASISTENCIA FAMILIAR.
El pago de asistencia familiar que
libera al obligado, es mediante depósito judicial. Este es un requisito de
forma de validez del pago de asistencia familiar.
Si los beneficiarios son menores de
edad, solo la tutora legal está legitimada para recibir el pago de asistencia
familiar.
Si el beneficiario fuere mayor de edad,
pero dependiente, solo la tutora legal está legitimada para recibir el pago.
Si el beneficiario fuere mayor de edad
e independiente, éste puede recibir válidamente el pago.
Si la asistencia se fijó en un monto de
dinero global, el pago con otras especies que no sea dinero, no libera al
obligado.
El pago de asistencia a persona que no
está legitimada, no libera al obligado.
8. MEDIDAS
JURISDICCIONALES PARA ASEGURAR CUMPLIMIENTO DE PAGO.
A partir del principio de protección
pública y privada que goza el matrimonio, la familia y la maternidad por
expresa prescripción del artículo 193 de la Constitución y el artículo 4 del
Código de Familia, teniendo en cuenta que la asistencia familiar últimamente a
adquirido la categoría de derecho humano fundamental a nivel universal, se
analizaron las medidas jurisdiccionales que distintas legislaciones adoptan
para garantizar el oportuno pago de la asistencia familiar y las que en base a
nuestro ordenamiento jurídico, principalmente al principio de protección
pública y privada de la familia, se pueden adoptar en nuestro medio.
Medidas que actualmente se adoptan.
1.
Apremio.
2.
Anotación preventiva.
3.
Embargo y remate de bienes del
obligado.
4.
Retención de fondos.
En materia penal el incumplimiento de deberes familiares configura los
delitos de:
1.
Abandono de familia.
2.
Incumplimiento de deberes de
asistencia.
3.
Abandono de mujer embarazada.
DERECHO COMPARADO.
Distintas legislaciones adoptan diversas medidas para obligar al
cumplimiento de la asistencia familiar, como:
Ø Suspensión de derecho de visitas. Se consideró incompatible con el pago
de asistencia.
Ø Pérdida o suspensión de autoridad. Se consideró que no es efectiva.
Ø Paralización de procesos conexos como reducción y cese. Se podría
adoptar frente al incumplimiento en el pago de asistencia familiar devengada,
primero se debe poner al día en el pago para la procedencia de estas acciones.
Esto en base al principio de derecho universal consagrado en la formula latina
“nemo auditur proprian turpitudinem allegans”, que significa: nadie
puede invocar su propia torpeza.
Ø Astrientes o multa. Podría ser en base a lo previsto por el
Procedimiento Civil, pero sería agravar aún más la situación económica del
obligado.
Ø Daños y perjuicios causados. Es posible como costas.
Ø Fianza hipotecaria. Es posible exigir esta fianza frente a reiterados
incumplimiento, esto en realidad ocurre frente a un segundo incumplimiento de
la fianza juratoria.
Si el obligado tiene sueldo, renta, pensión o cualquier otra prestación,
el pagador hace de agente de retención. Esto es factible y es una forma de
desburocratizar el pago y hacerlo más efectivo.
Frente a incumplimiento, ocultación o alteración de información de
instituciones o empresas donde trabaja el obligado, que en nuestro medio ocurre
frecuentemente, diversos países establecen sanción. En nuestro País se necesita
ley, así por ejemplo:
a)
Salvador, hace solidariamente
responsable y sanción penal.
b)
México, multa y sanción penal.
c)
Panamá, responsabilidad solidaria y
sanción penal por desacato.
d)
Colombia, responsabilidad solidaria.
e)
Venezuela, responsabilidad solidaria.
f)
Ecuador, responsabilidad solidaria y
multa.
OTRAS LEGISLACIONES PREVÉN.
Garantía por incumplimiento y
peligro de fuga. Esto es factible en nuestro medio.
Restricción migratoria o arraigo hasta
que se de garantía. Es factible en nuestro medio.
Anotación preventiva. Es
factible.
En Chile, causal de separación de
bienes si es conviviente quien obstaculiza el pago. Se necesitaría ley.
Pago directo al beneficiario por el
empleador. Es factible.
Pago de cuota por el Estado (Francia,
Noruega, Finlandia, Dinamarca, Suecia, Alemania y Suiza), éstos se subrogan el
derecho del beneficiario para ejecutar al obligado. Esto se enmarca dentro de
política social que corresponde al Poder Ejecutivo.
Canadá, prevé acción directa por el
Estado, con subrogación de derecho igual que anteriores.
EE. UU. y Francia, cuentan con redes
que identifican y localizan al obligado.
El gobierno de Buenos Aires implementó un Registro de deudores
alimentarios, con efectos de imposibilidad:
§ de abrir cuentas, tarjetas, concesiones, licencias, etc.
para ser designado funcionario público.
para disponer de créditos.
de registrarse como proveedor de organismos del gobierno.
de transferir la explotación de comercio.
de postularse a cargos electivos.
de postularse como funcionario judicial.
Para cualquiera de estas actividades se debe acreditar no ser deudor
alimentario.
Hay críticas y quienes propugnan estas medidas.
9. RÉGIMEN DE VISITAS
Cuando el progenitor que está a cargo
de la guarda del o los hijos menores obstaculiza el derecho de visita y
supervigilancia de su mantenimiento y educación que por ley tiene el otro
progenitor, quien a la vez se empecina en ejercer este derecho, es un gran
problema para el Juez, porque las resoluciones judiciales resultan ineficaces
frente al capricho de las partes.
Se acordó utilizar estrategias
psicológicas y recurrir al Servicio de Orientación Social (SOS) para que preste
orientación psicológica a los progenitores.
En este mismo orden de cosas se acordó
no haber ningún inconveniente en otorgar guarda compartida, dependiendo de la
edad de los hijos, normalmente de ocho años para adelante y cuando los padres
mantienen buenas relaciones de padres dentro de un marco de recíproco respeto,
de no darse estas condiciones, no es conveniente la guarda compartida porque se
corre el riesgo de la manipulación o alienación psicológica de los hijos.
Se debatió también sobre la proporción
de visitas, habiendo llegado a la conclusión de que para no causar molestias al
progenitor que está a cargo de la guarda, se debe otorgar la tenencia de un día
de fin de semana que no perjudique labores escolares en forma alternada,
teniendo en cuenta siempre la edad de los hijos y relaciones de los padres.
Frente a la interrogante de que si
siempre se debe reglamentar el derecho de visita, se acordó que se debe dejar
esa capacidad para los progenitores, de no ser posible esto, se reglamentará.
10. PRESCRIPCIÓN DE
LA ASISTENCIA FAMILIAR Y DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
Frente a las diversas posturas
sobre la prescripción de la asistencia familiar y de la acción de divorcio por
la causal de malos tratos, el plenario hizo un amplio debate, habiendo hecho
primero un análisis sobre la distinción de prescripción y caducidad para
después fijar una uniforme posición.
DEFINICIONES.
La prescripción es un medio legal de
extinción de los derechos subjetivos y potestativos por la inacción o no
ejercicio de su titular durante el tiempo establecido por la ley.
Caducidad es una causa extintiva
de ciertos derechos subjetivos o potestativos por no sobrevenir su hecho
impeditivo durante el plazo establecido por la ley.
SIMILITUDES.
Ambas extinguen un derecho y la
consiguiente prerrogativa para hacerlo valer.
DIFERENCIAS.
Todos los derechos están bajo el
régimen de la prescripción, excepto los indisponibles, es una regla general,
por consiguiente, la imprescriptibilidad debe estar expresamente en la ley;
mientras en la caducidad, algunos derechos están bajo su régimen, sean
disponibles e indisponibles, es una regla particular para ciertos derechos que
nacen con plazo perentorio.
La prescripción solo extingue el
derecho de acción; la caducidad extingue el derecho mismo.
Con la prescripción se adquiere un
derecho; con la caducidad nunca se adquiere un derecho.
El plazo de la prescripción puede verse
suspendido o interrumpido; el plazo de la caducidad no, es de perentorio
cumplimiento, solo se impide con la realización del acto.
El régimen legal de la prescripción es
inmodificable; mientras la caducidad puede imponerse convencionalmente en
derechos disponibles.
Generalmente los plazos de la
prescripción son largos; los de la caducidad normalmente son cortos.
La prescripción no pude declararse de
oficio; la caducidad puede declararse de oficio en derechos indisponibles, no
en derechos disponibles.
El régimen de la prescripción responde
al interés particular, por consiguiente, es renunciable; el de la caducidad al
orden público e irrenunciable.
CONCLUSIÓN.
De acuerdo a las definiciones y diferencias de la prescripción y
caducidad, se llegó a las siguientes conclusiones:
1)
La prescripción y la caducidad son
instituciones del Derecho Civil que transversalizan todo el Derecho.
2) La prescripción es un principio general
que hace finitos a los derechos dando seguridad al sistema jurídico, su
excepción es la imprescriptibilidad, como tal, debe estar expresamente en la
ley.
3)
La caducidad es una regla particular de
derecho aplicable a determinados derechos.
4)
La asistencia familiar como acción de
derecho de familia indisponible, es imprescriptible.
5)
La asistencia familiar de cuotas
devengadas a favor de menores e incapaces, es un derecho indisponible, por
consiguiente imprescriptible.
6)
La asistencia familiar de cuotas
devengadas a favor de mayores de edad, es un derecho disponible, por
consiguiente es prescriptible.
7) La asistencia familiar a favor de
menores e incapaces como derecho de orden público e indisponible, debería estar
bajo el régimen de la caducidad, mas la normativa de familia no la contempla,
por consiguiente no es aplicable.
8)
El plazo de seis meses para el
ejercicio de la acción de divorcio previsto por el artículo 140 del Código de
Familia, es de caducidad, no de prescripción.
9)
Siendo la acción de divorcio un derecho
indisponible, la caducidad es aplicable de oficio conforme a lo dispuesto por
el artículo 1520 del Código Civil, sea al momento de admisión de la demanda o
al dictar sentencia cuando de la apreciación de la prueba resulta que los
hechos se produjeron fuera del plazo previsto por el artículo 140 del Código de
Familia.
11. CITACIÓN POR EDICTOS CON DEMANDA Y SENTENCIA.
Se hizo presente que el defensor de
oficio, tiene todas las facultades del mandato judicial para intervenir en el
proceso.
La notificación con la sentencia se
debe hacer con tres publicaciones, la diligencia quedará cumplida con la última
publicación.
12. ACCIONES SOBRE
DIVORCIO
De acuerdo a la manifestación de los
participantes en la Jornada Académica, se notó una total discordancia en el
manejo de las acciones sobre filiación, pro lo que luego de un amplio debate,
en estricto apego a la normativa sobre acciones sobre filiación del Código de
Familia, se llegó al siguiente consenso:
De negación del hijo, prevista por los
artículos 185 y 186 del Código de Familia, cuando el hijo nació antes de los
180 días de celebrado el matrimonio o después de 300 días del decreto de
separación de los esposos.
El objeto de esta acción es destruir la
presunción de concepción prevista por el artículo 179 del Código de Familia.
De desconocimiento de paternidad,
prevista por el artículo 187, cuando el hijo nació dentro del matrimonio.
El objeto de esta acción es destruir la
presunción de paternidad prevista por el Art. 178.
De impugnación de reconocimiento de
hijo, prevista por el artículo 204, cuando la filiación del hijo se estableció
mediante reconocimiento voluntario de hijo.
El objeto de acción es invalidar el
acto de reconocimiento voluntario de hijo y con ello destruir el vínculo de
filiación.
De investigación de paternidad,
prevista por el artículo 206, procede cuando no se ha constituido ninguna
filiación sobre el hijo.
El objeto de esta acción es establecer
filiación.
La exclusión de paternidad prevista por
el artículo 209, no es acción, es un medio de defensa de cualquiera de las
acciones antes mencionadas.
13.
RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONYUGAL LIBRE.
Hay diferentes criterios acerca de la
competencia para el conocimiento de la acción de reconocimiento de unión
conyugal libre o de hecho, en un seminario realizado en esta ciudad con
participación nacional patrocinado por el Instituto de la Judicatura, hubo un
gran debate que concluyó con dos posiciones, una que atribuía competencia al
Juez de Partido de Familia y otra al Juez de Instrucción Familia, el
coordinador del seminario sometió a voto y salió ganadora la primera posición,
es decir, la que atribuía competencia al Juez de Partido de Familia. No
faltaron quienes sostenían que en virtud a la sentencia constitucional
154/2000, el Juez de Instrucción debía conocer el reconocimiento de la unión y
el Juez de Partido la división de bienes habidos en la misma, o bien cuando el
Juez de Instrucción en ejecución de sentencia esté conociendo la división de
bienes y surja oposición, debía declarar contencioso el proceso y remitirlo al
Juez de Partido de Familia.
La posición de Santa Cruz en el
Seminario, fue de que en base a la atribución que acuerda el artículo 214 del
Código de Familia, la competencia para el conocimiento del reconocimiento de
unión conyugal libre, corresponde al Juez de Instrucción Familia. En aquella
oportunidad argumentábamos que la competencia es de orden público y solo emana
de la ley, el Tribunal Constitucional no tiene potestad para dirimir conflictos
de competencia entre autoridades judiciales y que la competencia que atribuye
al Juez de Instrucción Familia el artículo 214 del Código de Familia, era una
norma procesal de política judicial que estaba en función, no de las
estructuras jerárquicas del Poder Judicial, sino de los justiciables, porque
quienes viven en unión conyugal libre, son las personas más excluidas de la
sociedad, que por vivir en lugares alejados de los centros urbanos o por no
tener medios económicos para acceder a una oficialía de registro civil,
simplemente conviven, a estas personas no se las puede castigar haciendo que lleguen
hasta la Corte Suprema con su proceso de reconocimiento de unión conyugal libre
cuando su controversia bien puede terminar en grado de nulidad o casación ante
la Corte Superior de Distrito si el proceso se inicia ante el Juez de
Instrucción Familia. Además, son acciones conexas al reconocimiento de unión
conyugal, la guarda de hijos habidos en la misma y asistencia familiar para los
mismos, que también son de competencia del Juez de Instrucción Familia. Razones
que no fueron entendidas por el pleno del seminario.
Frente a aquella posición que
sostuvimos, amparados en la atribución del artículo 214 del Código Familia, que
virtualmente confiere competencia al Juez de Instrucción Familia para el
conocimiento de la acción de reconocimiento de unión conyugal libre, tenemos la
firme convicción de que no existe ninguna duda sobre esa competencia y así lo
hemos venido haciendo hasta el presente, por lo que el pleno de las jornadas
pedagógicas, acordó mantener esta posición.
14. RUPTURA DE
UNIÓN CONYUGAL LIBRE.
La ruptura de la unión conyugal libre
como acción, es otra cuestión de gran polémica y de discordancia, en el debate
se argumentó, que así como un hombre y una mujer con la sola voluntad y sin la
intervención de ninguna autoridad del poder público, deciden convivir como
marido y mujer sin que nadie pueda fiscalizar los requisitos para contraer
matrimonio, a no ser la propia sociedad en uniones de relaciones prohibidas,
así mismo la ley les faculta poner fin a su unión conyugal libre por la sola
voluntad de uno de ellos, en efecto el artículo 167 del Código de Familia
dispone que “La unión conyugal libre termina por la muerte o por voluntad de
uno de los convivientes, salvo en este caso la responsabilidad que pudiera
sobrevenirle” y el artículo 169 agrega: “En caso de ruptura unilateral, el otro
conviviente puede pedir inmediatamente la división de los bienes comunes y la
entrega de la parte que le corresponde, y si no hay infidelidad u otra culpa
grave de su parte, puede obtener, careciendo de medios suficientes para
subsistir, se le fije una pensión de asistencia para sí y en todo caso para los
hijos que queden bajo su guarda”. Esta es la responsabilidad que le puede
sobrevenir al conviviente que termina por voluntad unilateral la convivencia y
que le imputa la parte in-fine el artículo 167 del Código de Familia, cuyos
presupuestos se deben verificar en el proceso sumario de reconocimiento de la
unión conyugal libre ante el Juez de Instrucción Familia. Por lo tanto la
ruptura de unión conyugal libre no es accionable sino la responsabilidad por la
ruptura que debe comprobarse en la acción sumaria de reconocimiento de la unión
conyugal libre.
15. PRECISIÓN DE
HECHOS EN DEMANDA DE DIVORCIO
Frecuentemente se observan demandas de
divorcio, sea por malos tratos o por separación de hecho de mas de dos años,
con relación de hechos ambiguas e imprecisas, como por ejemplo: “desde un
tiempo a esta parte vengo siendo víctima de malos tratos, por lo que amparada
en……demando……”, o bien, “desde hace mas de dos años estoy separada, por lo
amparada en ….. demando……”. Se argumentó que se debe exigir profesionalismo,
que los hechos deben ser precisos porque los mismos son de dominio de las
partes, razón por la que la ley exige precisión, esos hechos tendrán que ser
representados mediante medios de prueba, si la demanda es por malos tratos se
debe indicar cuando se produjeron esos malos tratos y si es por separación, se
debe decir cuando se produjo la separación, porque no es lo mismo decir desde
hace mas de dos años en forma indeterminada que decir tiempo determinado.
16. APLICACIÓN
DEL ARTÍCULO 380 INCISO 1) DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Es otro problema de imprecisión en la
proposición de la prueba, cuando corrientemente con la consabida fórmula:
“habilitado el plazo de prueba, ratifico la documental y propongo a los
testigos…., confesión, inspección judicial y pido se señale audiencia….”, sin
decir cual de los puntos de hecho fijados a probarse se quiere demostrar con
los medios de prueba ofrecidos. El artículo 380 incido 1) del Código de
Procedimiento Civil, es totalmente claro cuado dice: “El escrito de proposición
de prueba contendrá: 1) El hecho que se tratare de demostrar, con indicación de
los medios de prueba que se ofrecieren”. El cumplimiento de este
requisito legal, en primer lugar determina la pertinencia o impertinencia del
medio de prueba que se propone, en segundo lugar delimita el marco de acción
del medio de prueba con el punto de hecho a probarse, esto hace que en el
diligenciamiento o producción del medio de prueba, solo esté dirigido al objeto
específico que se quiere demostrar, así por ejemplo con la prueba testifical no
se podrá interrogar o contrainterrogar al testigos sobre cuestiones que no sea
el objeto para lo que se ha propuesto al testigo.
17.
HOMOLOGACIÓN DE CONVENIOS TRANSACCIONALES.
La homologación de convenios
transaccionales en procesos de divorcios, de separación de los esposos y de
separación de bienes matrimoniales y liquidación de la comunidad ganancial, es
una cuestión que común y corrientemente se ha venido dando en todos los juzgados
de familia del distrito, en Derecho de Familia, siempre se consideró a la
autonomía de la voluntad como si fuera en materia civil, resultando en los
hechos que la jurisdicción de familia, nunca dejó de ser mera jurisdicción
civil, al parecer, no le entendimos a la verdadera naturaleza del Derecho de
Familia y las razones que dieron lugar a su separación del Derecho Civil para
lograr su propia autonomía, con normas sustantivas, procesales y estructura
jurisdiccional.
Sobre el particular se dejó claramente
sentado, que la autonomía de la voluntad como generadora de derechos y
obligaciones en materia civil, a pesar del proceso de socialización, sigue
siendo un principio con los tradicionales límites de la moral, el orden público
y las buenas costumbres; mas en Derecho de Familia es una excepción, como tal
solo es viable cuando la ley expresamente lo autoriza. El Derecho de Familia en
el acto jurídico de familia, exige y garantiza una voluntad carente de todo
vicio, una vez constituido el acto, todos los efectos los impone la ley. En
Derecho de Familia todos los derechos están normados, ninguna persona puede
normar su derecho de familia como ocurre con el Derecho Civil. Este es el caso,
por ejemplo del matrimonio, la ley exige y garantiza libre consentimiento para
su constitución, una vez constituido todos los efectos personales y
patrimoniales los impone la ley. En lo que respecta a los efectos
patrimoniales, para la constitución de la comunidad ganancial, no se requiere
la voluntad de los cónyuges para constituirla, para su vigencia, para su
terminación, para su liquidación ni para su división, todos estos aspectos
están normados imperativamente con normas que son de orden público y
cumplimiento obligatorio, su trasgresión trae aparejada la sanción de nulidad,
veanse los artículos 5, 101, 102, 123, 124, 128, 463 y 464 del Código de
Familia.
Consiguientemente los cónyuges no
tienen la potestad legal para poner fin a su comunidad ganancial y dividirla
convencionalmente, la ley establece las causas por las que termina la comunidad
y el procedimiento por el que se liquida y divide la misma.
La sentencia de divorcio ejecutoriada
disuelve el vínculo conyugal y con ello termina la comunidad ganancial, así se
haya presentado convenio transaccional o no, los bienes que conforman la
comunidad ganancial deben comprobarse en su titularidad de derecho propietario,
alodialidad y situación tributaria al día, en base a lo cual se procede a su
liquidación y división por peritos, solo cuando la comunidad ganancial está liquidada
y dividida en dos lotes, la ley permite a los ex cónyuges ponerse de acuerdo en
la asignación de lotes, de no haber acuerdo, se procede a sorteo, así
imperativamente mandan los artículos 463 y 464 del Código de Familia.
En base a estos argumentos el pleno
acordó no homologar convenios transaccionales de división de bienes que
conforman la comunidad ganancial, estos deben ser comprobados, liquidados y
divididos conforme a ley.
18. RECURSOS:
CONCESIÓN Y RESOLUCIÓN.
Se observó que los recursos de
apelación que vienen ante los Juzgados de Partido de Familia, muchas veces se
ordinarizan con la consiguiente retardación de justicia. Se hizo presente que
los recursos son medios de defensa de las partes, como tal deben ser atendidos
con celeridad conforme manda la ley, tendiendo en cuenta que el recurso se
plantea con fundamentación de agravios ante el mismo juez que dictó la
resolución con el que se corre en traslado al recurrido y con la contestación
se concede el mismo para ante el superior en grado, o sea que los recursos
vienen sustanciados.
Cuando el expediente llega a despacho,
el juez debe decretar su radicatoria y disponer que vencido el plazo de cinco
días previsto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, vuelva el
expediente a despacho para dictar resolución. Si fuera apelación de sentencia
en procesos sumarios habrá que dictar Autos y dictar resolución dentro de 30
días, si fuere apelación de sentencia en proceso oral para fijar asistencia
familiar, se dictará auto de vista en diez días de radicado el proceso y si
fuere apelación incidental, se debe dictar resolución dentro de los seis días
de radicado el proceso. Es facultad potestativa del Juez abrir plazo de prueba
cuando lo piden las partes. Se debe exigir responsabilidad a los secretarios
para que vencido el plazo de apersonamiento de las partes, pasen los
expedientes a despacho para resolución.
19. CANCELACIÓN
DE PARTIDAS DE MATRIMONIO EN SENTENCIA DE DIVORCIO.
Normalmente se ve en la parte
dispositiva de las sentencias de divorcio que el Juez al disolver el vínculo
conyugal, ordena la cancelación de la partida de matrimonio. Se consideró que
esto no es correcto, porque la partida de matrimonio no se cancela, la misma
tiene que seguir existiendo porque seguirá siendo fuente de información para
quienes tengan interés en demostrar que esas personas fueron casadas o
divorciadas, según el artículo 398 párrafo segundo del Código de Familia, la
sentencia de divorcio se anota en la respectiva partida matrimonial, por
consiguiente se debe cambiar esa fórmula en la sentencia y el oficio con el que
se comunica a la Dirección de Registro Civil.
20. TESTIMONIO Y
REFRENDA DE LOS MISMOS, COMISIONES Y EXHORTOS.
En diferentes tiempos, casi todos los jueces, hemos sido víctima de
falsificación de testimonios con los que han hecho cancelar partidas, a veces
hasta han falsificado procesos completos, razón que nos ha motivado a tomar
medidas de seguridad analizando desde la misma confección del testimonio, en
los que se dejan amplios espacios como para que se puedan introducir renglones
completos de literatura, la celeridad y economía procesal, en este sentido se
acordó lo siguiente:
1.
Los testimonios deberán hacerse en tipo
de letra Arial número 12, a renglón sencillo, sin dejar espacio alguno en
blanco, deberán colocarse cuatro grampas en el lomo izquierdo, todas las
carillas firmadas por el secretario y sello del Juzgado, entre el engrampado
interior deberán llevar impreso tres sellos del Juzgado impreso en ambas hojas.
Deberán llevar una carátula especialmente diseñada y uniforme para todos los
Juzgados de Familia, cuya estructura deberán coordinar los señores secretarios
y Actuarios.
2.
En forma seguida y nunca en hoja
aparte, llevarán el certificado de ejecutoria y el de autenticidad de la firma
del Secretario y/o Actuario firmada por el Juez.
3.
Para seguridad, celeridad y economía
procesal y mejor comprensión de los destinatarios, las comisiones instruidas y
exhortos, deberán hacerse mediante fotocopias autenticadas, con encabezamiento
donde se indique claramente las partes, el proceso y el objeto de la comisión o
exhorto, la autoridad a la que se encomienda y la celeridad que se le debe dar
conforme a ley.
Evaluación de estas conclusiones.
La evaluación de estas conclusiones de
las Primeras Jornadas Académicas de Coordinación y Unificación de Criterios de
la función jurisdiccional del Derecho de Familia, se realizarán los días 29 y
30 de septiembre de este año en el Juzgado 2º de Partido de Familia.
NUEVAS JORNADAS
ACADEMICAS.
En oportunidad del evento de evaluación
de las conclusiones de estas Primeras Jornadas Académicas, se anotarán los
temas a debatirse que requieran de unificación de criterios y se planificará el
programa de estudio e investigación para ser expuesto en las Segundas Jornadas
Académicas a realizarse en la segunda semana del mes de enero de 2009.
AGRADECIMIENTO:
El coordinador de las Primeras Jornadas
Académicas de Unificación de criterios de la función Jurisdiccional de Familia,
Dr. Lucas Romero Baigorria, agradece muy sinceramente, la participación de
todos y cada uno de los señores jueces de Instrucción y de Partido de Familia,
por su capacidad y profesionalismo en el planteamiento y exposición de sus
posiciones en los temas debatidos, y sobre todo, por el respeto, equilibrio,
flexibilidad y tolerancia a las ideas de los demás, sin lo cual no hubiese sido
posible la realización del evento y la elaboración de estas conclusiones, que
espero les ayude en la ingrata labor de administrar justicia.
MUCHAS GRACIAS…
Santa
Cruz de la Sierra, 12 de febrero de 2008.-
Dr. Lucas Romero
Baigorria
Juez 2º de Partido de
Familia
COORDINADOR
Dra. Olga Zambrana de
Villarroel
Juez 1º de Partido de
Familia
Dra. Angélica G.
Paniagua Yepez
Juez 3º de Partido de
Familia
Dr. José Ernesto
Méndez Ortiz (+)
Juez 5º de Partido de
Familia
Dr. Walter Vélez Añez
Juez 6º de Partido de
Familia
Dra. Danny Elizabeth
Morón Méndez
Juez 2º de
Instrucción de Familia
Dra. Danny Camacho
Pereira
Juez 3º de
Instrucción de Familia
Dra. Shirley Fátima
Becerra Vaca
Juez 4º de
Instrucción de Familia
Dr. Lucio Condori
Rodríguez
Juez de Instrucción
Mixto
Dra. Ruth Beatriz López Soraire
Juez de Instrucción
Mixto
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